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Diluição x Concentração do poder de controle nas S/A

Antes de mais nada é necessário estabelecer a noção do conceito de diluição de controle e de concentração de controle para posterior aprofundamento do assunto.

Em linhas bastante simplistas, pode-se fixar o controle diluído como aquele onde o controle, ou bloco de controle, encontra-se pulverizado ou bastante diluído de forma a não existir um acionista ou grupo de acionistas, fechados por acordo de acionistas, a deter o controle majoritário na companhia de forma usual e constante.  

Esse controle da companhia, uma vez que não há controlador definido, fica a cargo de administradores profissionais, acionistas ou não, que exercerão suas funções em estrita observância aos interesses sociais estabelecidos no ato de instituição da companhia, ou seja, exercerão o controle administrativo em linha com os interesses da companhia, de forma cumprir seus deveres fiduciários de administrador – dever de diligência, de lealdade e de transparência e publicidade de atos (dever de informar) art. 153 a 157 – sem incorrer no exercício de suas funções em situações que possam gerar conflitos de interesses entre os seus pessoais e o da companhia. Portanto, neste tipo de companhia o controle administrativo, ou melhor, o dever fiduciário da função administrativa, necessita de um controle externo, seja pelos acionistas (mercado), seja por terceiros.

Já o concentrado repousa na situação onde o controle da companhia, ou bloco de controle, encontra-se nas mãos de acionista controlador, quer na forma de acionista majoritário (art. 116), quer na de um grupo de acionistas com interesses comuns fechados entre si por acordo de acionista art. 118), onde, por reunir em suas mãos o poder econômico e o poder de político, controla a companhia de forma usual e permanente, elegendo os órgãos da companhia, deliberando nas votações em assembléia de forma majoritária e dirigindo as atividades sociais de acordo com seus interesses.

Muito embora a concentração do controle possa num primeiro momento aparentar ser exercida na busca do cumprimento fiel do objeto social e da função social da companhia, muitas vezes esse controle concentrado visa a maximização do valor da companhia e, portanto, os investimentos ou ações do controlador, podendo gerar conflitos de interesses, uma vez que essa concentração de controle traz oculto a busca de benefícios particulares ao controlador ou do grupo de controle em prejuízo da companhia e dos demais investidores.

Para equilibrar essa situação há mecanismos de fiscalização externa. Porém como o sistema societário é elaborado em torno da figura do acionista controlador, centro de decisões da sociedade, ele acaba também por interferir na escolha desse conselho externo de fiscalização, no caso o Conselho Fiscal, muito embora possam os minoritários eleger um membro no conselho fiscal, quando alcancem pelo menos 10% do capital social (art. 161,§4º, a), assim como os empregados, outra forma de controle externo, podem eleger um membro para o conselho de administração (art. 140), desde que previsto essa hipótese no estatuto o que seria outra forma de controle externo. Porém como essas formas nem sempre são eficientes na proteção dos direitos dos minoritários e demais acionistas fora do bloco de controle, a lei lhes confere o de retirar-se da sociedade quando dissidentes às decisões do controle para evitar abusos que a contração do poder de controle pode causar.

Portanto dentre as duas formas de controle qual delas é a que melhor se adequada à companhia?

De acordo com Calixto Salomão (“O Novo Direito Societário”) estruturas de controle diluído são preferíveis pois contribuem para a democracia acionária e, em última análise, social.

Isso, nas sociedades com controle definido, ou seja, onde há concentração do controle, o poder do controlador sobre os órgão societários é tão grande que acabará por fazer prevalecer sua vontade quer na formação do conselho de administração como na escolha dos administradores, a quem depois influenciará e orientará, quando na atividade executiva que implica na iniciativa empresarial.

Desaparecido o controle, essa situação de mandamento direcional do controlador não mais existirá, e a razão da companhia passa então a ser o centro de sua existência.

Para a consecução dessa existência societária, tem-se a necessidade de uma administração técnica alinhada com os interesses sociais, ou seja, com o objeto e função social da empresa. Mas para que isso ocorra, ante a diluição do controle, é preciso que as deliberações sociais em assembléia reflitam de forma efetiva os vários interesses dos acionistas na persecução finalística da companhia.

A diluição de controle acaba por permitir um melhor equilíbrio entre os vários interesses envolvidos e, por sua vez, acaba por gerar um poder tecnocrático, ou de administração, capaz de perseguir os objetivos e de arbitrar conflitos entre os vários interesses envolvidos na sociedade, uma vez calcado no dever fiduciário de administração.

Diz ainda o mesmo mencionado autor, ao comparar a diluição de controle à realidade brasileira, que não é surpresa que a diluição do controle venha se dando exatamente nas empresas interessadas em melhorar sua reputação no mercado através da melhoria de usas práticas sociais. E isso vem se dando exatamente no Novo Mercado onde os requisitos de transparência e ética são mais rigorosos.

Por conseguinte, com a diluição de controle o problema do poder e de seus eventuais abusos, normalmente relacionados quando há concentração, passam a relacionar-se com a esfera dos administradores, ou órgão colegiados (Conselho de Administração e Fiscal). Tais problemas, via de regra direcionados a conflito de interesses ou inobservância dos deveres fiduciários na administração, ficam minimizados ou equacionados com a diluição de controle porque representantes dos órgãos colegiados virão de diferentes interesses envolvidos na sociedade, tais como os postos reservados a minoritários com pelo menos 15% de ações com direito a voto (art. 141,§ 4º., II); dos minoritários preferencialistas com pelo menos 10% do capital social (art. 141,§ 4º., II); pela eleição de membro do conselho de administração representando os empregados (art. 140) quando previsto no estatuto; além da regra da necessidade de coincidência de mandados dos membros do Conselho de Administração, para as empresas listadas no Novo Mercado.

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